TPP y Sistemas de Arbitraje Inversor-Estado: La soberanía de los pueblos retrocede ante las transnacionales

Un gobierno que pone en peligro su facultad de defender y proteger los intereses de las personas que viven bajo su jurisdicción traiciona su propia razón de ser y pierde su legitimidad democrática. Alfred-Maurice de Zayas

[resumen.cl] El Acuerdo Transpacífico o TPP representa un sofisticado instrumento jurídico orientado a maximizar los beneficios de empresas transnacionales que operen en los países adheridos a él. Si bien, las conversaciones respecto a sus condiciones concluyeron el 5 de octubre de 2015, recién el 26 de enero de 2016 y el 8 de febrero de 2016, la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales [DIRECON], publicó sus versiones en inglés y en castellano, respectivamente¹. Antes de estas fechas, ni siquiera la clase política conocía su contenido. No obstante, ello no fue impedimento para que el 19 de mayo de 2015, la Cámara de Diputados rechazara la siguiente moción:

“La Cámara de Diputados acuerda: Solicitar a S.E. la Presidenta de la República que, previo a la decisión sobre la suscripción del Acuerdo de Asociación Transpacífico (más conocido como TPP), acredite públicamente que traerá beneficio económico concreto a nuestro país, que no provocará perjuicio en el ámbito de la cultura, que no habrá alzas de precio en productos farmacéuticos ni cesiones de soberanía regulatoria a otros países u organismos internacionales sobre nuestra legislación interna, y que se lleve a cabo un debate público sobre las consecuencias que podría traer la suscripción del mismo.”

Finalmente, el 4 de febrero de 2016, el Estado de Chile, a través de su Ministro de Relaciones Exteriores, Heraldo Muñoz, firmó el Acuerdo², junto a los representantes de los 11 países involucrados, Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Estados Unidos, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam. Desde esa fecha, sólo falta que el Congreso Nacional, junto a los del resto de naciones, aprueben o rechacen la adhesión de éstas a este convenio, para lo cual se ha establecido un plazo de dos años.

Por su parte, el Gobierno chileno ha declarado de manera inverosímil que ha abierto espacios de “participación ciudadana”, expresados en las sucesivas sesiones de lo que la DIRECON llamó Cuarto Adjunto. A pesar de que ninguna de éstas se realizó con un público informado sobre el contenido del Acuerdo por canales institucionales, la institución declaró que “las reuniones incluyeron temas generales y específicos y fueron de gran ayuda para afinar y fortalecer la posición de Chile en la negociación de los capítulos más complejos del acuerdo”³.

La amenaza de los Sistemas de Arbitraje de Diferencias Inversor-Estado

El secretismo y la ausencia de instancias de intervención vinculante en el proceso de elaboración de este Acuerdo se explica sólo por el nefasto contenido del mismo. Uno de los elementos constitutivos de éste es la obligación del Estado chileno a obedecer los dictámenes de Sistemas de Arbitraje de Diferencias Inversor-Estado en una gama de circunstancias, mucho más amplia de la que ahora lo afecta.

En el capítulo 9, se establecen las condiciones impuestas en lo referido a “Inversión”⁴. En él se consigna que un Acuerdo de Inversión, se establece entre una empresa y un Estado,

“(a) con respecto a recursos naturales que una autoridad nacional controla, tales como petróleo, gas natural, minerales de tierras raras, madera, oro, mineral de hierro y otros recursos similares, incluyendo para su explotación, extracción, refinamiento, transporte, distribución o venta;

(b) para suministrar servicios a nombre de la Parte para el consumo del público general para: la generación o distribución de energía, tratamiento o distribución de agua, telecomunicaciones, u otros servicios similares suministrados a nombre de la Parte para consumo del público general 5 ; o

(c) para llevar a cabo proyectos de infraestructura, tales como la construcción de carreteras, puentes, canales, presas o tuberías u otros proyectos similares; siempre que, no obstante, la infraestructura no sea para uso y beneficio exclusivo o predominante del gobierno;”

Es decir, un sinnúmero de negocios podrán estar bajo las condiciones del TPP, el cual fija un “Nivel Mínimo de Trato”, asentando la obligación de los Estados adscritos a entregar un “trato justo y equitativo” y una “protección y seguridad plenas” a las inversiones cubiertas por el Acuerdo.

En palabras del documento:

“trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos penales, civiles o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo;

“protección y seguridad plenas” exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial exigido conforme al derecho internacional consuetudinario.

De este modo, el “trato justo y equitativo” y la “protección y seguridad plenas” constituyen obligaciones a las cuales el Estado chileno suscribe, a riesgo de que los inversionistas, amparados en el TPP, puedan exigir el resarcimiento de lo que consideren pérdidas a causa de su incumplimiento. Para ello, se establece al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), entre otros, como sistemas de arbitraje ante eventuales disconformidades.

¿Cómo funcionan?

En el capítulo de Inversión, se indican los pasos para que una empresa demandante solicite los oficios, específicamente del CIADI, luego de haber comunicado al Estado respectivo la violación de alguna cláusula del TPP y no haber recibido una respuesta satisfactoria de parte de éste.

El CIADI es una institución integrante del Banco Mundial y fue fundada en 1966. En 2015 ya tenía 159 Estados signatarios de su Convenio [entre ellos Chile] y una cantidad creciente de casos bajo su tramitación, que en 2012 llegaron a 50⁵. Es probable que el protagonismo de ésta y otras instituciones con la misma función seguirá incrementándose, pues en los tratados bilaterales de comercio y en los Acuerdos similares al TPP, como el TTIP⁶ y el CETA⁷, también son integradas en los capítulos de resolución de controversias entre Inversor y Estado.

Los árbitros a cargo del procedimiento serán siempre tres. Dos de ellos elegidos por cada parte contendiente y el tercero por el Secretario General del CIADI. Cuando una o las dos partes no hayan elegido al árbitro correspondiente en un plazo de 75 días, el Secretario General podrá hacerlo a discreción.

Los tribunales destinados a dirimir sobre las reclamaciones hechas por los inversores se conforman exclusivamente para emitir un fallo respecto a una reclamación en particular, luego de lo cual se disuelven. Arbitrariamente, estos mismos tribunales deciden sobre su competencia para fallar respecto a una controversia determinada. También deciden sobre la validez de las peticiones de revisión y anulación de los laudos.

En el caso de una solicitud de anulación, el Reglamento del CIADI⁸, establece: “cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General… Al recibo de la petición, el Presidente procederá a la inmediata constitución de una Comisión ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Árbitros”.

O sea, el propio CIADI actúa como juez y parte sobre sus propias decisiones. No hay ninguna institución por sobre la autoridad de este tribunal y, en consecuencia, cuando se confirma un laudo, éste es inapelable. De hecho, sin ambages, el mismo Reglamento consigna: “Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado”.

Ahora bien, junto con emitir la sentencia sobre la reclamación en cuestión, el Tribunal también determina los gastos en los cuales se incurrió durante el procedimiento, decidiendo el monto, la forma de pago y la parte contendiente obligada a hacerlo. Al respecto, el Reglamento establece que “tal fijación y distribución formarán parte del laudo”.

La situación de Chile tiene una excepcionalidad, consignada en el ANEXO 9-F del Capítulo “Inversión”, donde se establece que “las obligaciones y compromisos contenidos en este Capítulo no aplican al Decreto Ley 600, Estatuto de la Inversión Extranjera… y a la Ley 18.657, Ley de Fondos de Inversión de Capital Extranjero”. No obstante, esta excepción no parece relevante si se considera que ante las inversiones extranjeras, el Estado chileno no ha implementado medidas de resguardo significativas en beneficio de la población.

La parcialidad en favor del inversor promovida por estos tribunales y por Acuerdos como el TPP, ha sido expresada por el propio árbitro del CIADI, el español Juan Fernández-Armesto, quien ha afirmado: “Cuando me despierto por la noche y pienso en el arbitraje, nunca deja de sorprenderme que Estados soberanos hayan aceptado el arbitraje de inversiones […]. A tres particulares se les concede el poder de revisar, sin ningún tipo de restricción o procedimiento de apelación, todas las acciones del Gobierno, todas las decisiones de los tribunales y todas las leyes y reglamentos que emanan del Parlamento”.⁹

En caso de nacionalización o expropiación

Seguramente, para nosotros es bastante difícil imaginarnos al Estado nacionalizando o expropiando alguna inversión cubierta por el TPP. Sin embargo, para sus autores es una posibilidad que requiere ser reglamentada, afirmando:

Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (expropiación) salvo:

(a) por causa de propósito público [de acuerdo al derecho internacional consuetudinario];

(b) de una manera no discriminatoria;

(c) mediante el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva… y

(d)de conformidad con el principio del debido proceso legal.

En el caso en que se hiciera una expropiación, la indemnización deberá:

(a) ser pagada sin demora;

(b) ser equivalente al valor justo de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes que la expropiación se haya llevado a cabo;

(c) no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con antelación a la fecha de expropiación; y

(d) ser completamente liquidable y libremente transferible.

Además de las condiciones referidas al cálculo y pago de la consecuente indemnización, llama la atención la ambigüedad de las excepciones legitimadoras de una expropiación, pues la “causa de propósito público”, de acuerdo a la interpretación del derecho internacional consuetudinario, está sujeta a una percepción igual de antojadiza que la determinación sobre si hubo o no “discriminación” en la forma de la expropiación. El derecho internacional consuetudinario consiste en normas que, sin estar codificadas, se consideran válidas por su práctica acostumbrada en los Estados. Es decir, las normas que respaldarían una eventual expropiación a “causa de propósito público”, están sujetas a la consideración de quienes tengan el poder de reconocerlas como válidas para el caso.

Informe ONU

En julio de 2015, el Experto Independiente, Alfred-Maurice de Zayas, publicó el informe “sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo”¹⁰, a petición del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU). En él se abordan los “efectos adversos para los derechos humanos de los acuerdos internacionales de inversión, los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos multilaterales de libre comercio”, los cuales consideran la resolución de controversias entre inversores y Estados, a través de Arbitrajes dirigidos por organismos como el CIADI.

En el parágrafo 15 del Informe se expone: “Los tribunales para la solución de controversias entre inversores y Estados están integrados por árbitros mercantiles cuya independencia se ha puesto en entredicho repetidamente a causa de sus conflictos de intereses. Es obvio que los árbitros mercantiles no son los guardianes naturales del interés público, sino de los intereses comerciales y de una nueva “industria” que, como muestra la experiencia, ha privilegiado a los inversores en perjuicio del público”. Por otra parte, la inexistencia de organismos controladores de estos tribunales “lleva a pensar en la pregunta de Juvenal: quis custodiet ipsos custodes (“¿quién guardará a los guardianes?”).

Según el jurista, “se han dado a términos como “inversión”, “expropiación” y “trato justo y equitativo” interpretaciones cada vez más amplias y difíciles de conciliar con las normas de interpretación que figuran en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” [a la cual está suscrito Chile, desde 1981]. Junto a ello, también señala que“muchos procesos de arbitraje… son completamente confidenciales y solo se dispone de información en relación con aproximadamente 608 sentencias”.

Respecto al secretismo con el cual se llevaron a cabo las tratativas para el TPP, de Zayas es contundente. En el párrafo 35 menciona a la “participación en los asuntos públicos” como un derecho que debe ser garantizado por todos los Estados, y en los siguientes apartados establece que “el acceso a la información es una condición esencial para el ejercicio del derecho a la libertad de opinión y expresión estipulado en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La consulta y la participación tienen el valor añadido de crear un consenso que reduce la probabilidad de que se produzcan litigios onerosos. Los parlamentos tienen una gran responsabilidad de examinar minuciosamente los tratados bilaterales de

inversión y los acuerdos de libre comercio para asegurar que se lleven a cabo las evaluaciones de su impacto en los derechos humanos y en el medio ambiente.” Ante esto, concluye que “el hecho de llevar en secreto las negociaciones comerciales (pese a no tratarse de un asunto de seguridad nacional) y de excluir a interesados decisivos entraña prima facie [a primera vista] violaciones de los artículos 19 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos… Los representantes democráticamente elegidos no tienen carta blanca de quienes les han votado sino que deben consultar con su electorado y actuar de conformidad con sus deseos.”

En el capítulo quinto, donde el autor explica aspectos de una eventual reforma del andamiaje jurídico amparador de violaciones a los derechos humanos, plantea que “los paroxismos antidemocráticos de la solución de controversias entre inversores y Estados pueden neutralizarse con la revisión o la terminación de dicho procedimiento. Si los Estados pueden adoptar medidas extraordinarias como rescatar bancos insolventes, a fortiori [con mayor motivo] pueden adoptar medidas para proteger el bienestar de la población”. Contrariamente a lo estipulado por el TPP y el resto de los Acuerdos de su tipo, los cuales sólo pueden aprobarse o rechazarse por los Congresos de cada país, de Zayas declara que “en la medida en que los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos de libre comercio den lugar a violaciones de los derechos humanos, esto será causa de su modificación o terminación”.

Es llamativa la propuesta del abogado respecto a la posibilidad de que los actos a través de los cuales se han fraguado los Acuerdos como el TPP, puedan ser sancionados en virtud de la aplicación del derecho penal internacional y la experiencia de los Juicios de Núremberg. “Sería apropiado comprobar si el concepto de “conspiración” para cometer actos contra bonos mores[las buenas costumbres] …pueden aplicarse al método aplicado para elaborar y negociar en secreto algunos acuerdos internacionales de inversión”, especificando que “los actos constitutivos de una conspiración de este tipo pueden incluir proporcionar deliberadamente información falsa; publicar previsiones falsas de crecimiento del PIB y del empleo; contratar a grupos de estudio, economistas, universidades o fundaciones para que preparen “informes teleológicos”; y conspirar con grandes empresas de medios de comunicación para asegurarse de que solo se presente la parte positiva de los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos de libre comercio y se supriman o minimicen los aspectos polémicos”. Al respecto, en la sección de la DIRECON dedicada al TPP abundan muestras de lo descrito y las subsecciones “TPP EN LOS MEDIOS”¹¹ y “TPP y PYMEs”¹² son elocuentes en tal sentido.

Otro elemento a considerar del Informe es el planteamiento sobre la necesaria obligación de las empresas transnacionales de someterse a la legislación del país donde operan y, en consecuencia, a sus tribunales. Desde este punto de vista, los Tribunales de Arbitraje no tendrían legitimidad alguna, pues sus marcos jurídicos no se basan ni tienen como referencia la legislación de los Estados donde han ocurrido los hechos motivantes de las reclamaciones.

Laudos del CIADI y los casos de Bolivia, Uruguay y Ecuador

Los laudos establecidos por los sistemas de arbitraje pueden caracterizarse como unidireccionales, en tanto surgen a partir de reclamos hechos por parte de inversores. A continuación, podemos apreciar en un gráfico elaborado por el propio CIADI el registro de laudos hasta el 30 de junio de 2015. En solo 1% de los laudos se ha establecido que “las reclamaciones carecen manifiestamente de mérito jurídico” y en un 25% de los casos el CIADI se ha reconocido como incompetente, inhibiéndose de intervenir. No obstante, en el restante 74% de los casos, la institución ha emitido laudos favorables a los inversores, dando lugar a algunas o todas sus reclamaciones.

El caso del reclamo de la empresa Bechtel contra Bolivia fue paradigmático y también lo es la situación del país, respecto a los sistemas de Arbitraje. En 1996, el Banco Mundial condicionó el otorgamiento de préstamos financieros al Estado boliviano para ampliar el servicio de agua potable en El Alto [La Paz] y en Cochabamba, a cambio de su privatización. En septiembre de 1999, se cerró el trato entre el Estado y a la única empresa presente en la licitación, Aguas del Tunari, filial de Bechtel, a la cual se le entregó la administración del suministro hasta el año 2039.

En un año de operación, el costo del servicio de agua potable se había encarecido un 50%, desatándose, en abril del 2000, la conocida “Guerra del Agua”. La protesta generalizada, sobre todo en Cochabamba, que implicó el asesinato de un joven de 17 años y más de 170 heridos, desembocaron en la retirada de Aguas del Tunari del negocio y el argumento para emprender una reclamación al Estado boliviano, ante el CIADI, donde exigía el pago de 50 millones de dólares como resarcimiento de la pérdidas de inversión y utilidades futuras estimadas por ellos, aunque su inversión había sido solo de un millón de dólares¹³.

El inicio de este litigio comenzó en noviembre de 2002 y fue abandonado en enero de 2006 por la empresa, luego de recibir persistentes acciones de rechazo popular en diversas localidades del mundo, que incluyeron manifestaciones en la propia sede de Behtel en Holanda.

Luego de recibir otras reclamaciones de empresas afectadas por el proceso de nacionalizaciones, el presidente Evo Morales determinó la salida de Bolivia del CIADI, argumentando, junto a los presidentes de Venezuela y Nicaragua de entonces, [Hugo Chávez y Daniel Ortega, respectivamente] que:

Los países miembros del ALBA-TCP¹⁴ rechazan enfáticamente las presiones jurídicas, mediáticas y diplomáticas de algunas empresas transnacionales, que habiendo vulnerado normas constitucionales, leyes nacionales, compromisos contractuales, disposiciones regulatorias, medioambientales y laborales se resisten a la aplicación de decisiones soberanas de los países amenazando e iniciando demandas de arbitraje internacional contra los Estados Nacionales en instancias como el CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

En consecuencia, los Estados parte del ALBA-TCP acuerdan retirarse y denunciar de manera conjunta la Convención del CIADI garantizando el derecho soberano de los países a regular la inversión extranjera en su territorio nacional.¹⁵

A pesar de su retiro, las reclamaciones de inversores contra Bolivia han continuado procesándose en el CIADI, como consecuencia de sostener tratados bilaterales que obligan a su Estado a someterse a ésta.

Junto con Bolivia, son múltiples los Estados enfrentados a reclamaciones por decisiones que podrían calificarse como “de propósito público”. El Estado de Uruguay, por ejemplo, se defiende ante el reclamo de la tabacalera Philip Morris luego que el 2009 emitiera el Decreto N°287/009, donde se dispuso “que las advertencias sanitarias a ser utilizadas en los envases de productos de tabaco… deberán ocupar el 80% inferior de ambas caras principales de toda cajilla de cigarrillos y en general en todos los paquetes y envases de productos de tabaco y en todo empaquetado y etiquetado de similar característica”¹⁶. Esto fue interpretado como una violación al Acuerdo de Protección de Inversiones existente entre Uruguay y Suiza, en relación con los Derechos de Propiedad Intelectual, argumentando que la cobertura del 80% de las cajetillas impide mostrar las marcas, expropiando una inversión protegida por el Acuerdo. El caso está siendo procesado por el CIADI y se espera su fallo para el año en curso.

El 2 de noviembre de 2015, el Estado de Ecuador fue compelido a pagar mil millones de dólares a la norteamericana Occidental Petroleum (OXY), luego que ésta presentara una reclamación ante el CIADI por su determinación de caducar el contrato de explotación de un yacimiento petrolero en el Amazonas. El motivo de esta medida fue el otorgamiento, por parte de OXY, del 40% de sus derechos de explotación a otra empresa, sin informar de ello al Estado. Por su parte, la empresa acusó que “la caducidad del Contrato de Participación se declaró sin justa causa, es decir, sin que mediaran fundamentos legales en función de lo dispuesto tanto en el propio Contrato de Participación como en el derecho ecuatoriano”. Junto a lo cual calificaron al decreto de caducidad como “injusto, arbitrario, discriminatorio y desproporcionado”, según consigna el laudo¹⁷.

Aunque, infructuosamente, el Estado ecuatoriano intentó anular el fallo, al menos consiguió rebajar la condena que inicialmente consistía en la cancelación de 1.769 millones de dólares.

Recientemente, en Chile, la empresa operadora del Transantiago, FANALCA, controladora de Subus, ha interpuesto una reclamación ante el CIADI, exigiendo al Estado el pago de 89 millones de dólares por las pérdidas supuestamente sufridas debido a las condiciones en las cuales han debido operar.

Perspectivas

Si bien, hay voces anunciadoras del fracaso del TPP, y del resto de Acuerdos similares, por el rechazo que concitan en la población europea y estadounidense, además de la oposición a su ratificación por parte de los precandidatos demócratas y republicanos de EE.UU., no es correcto esperar “del contexto internacional” la salvación de esta imposición. Más allá de los cálculos respecto a sus eventuales vicisitudes, es necesario tener claridad que este tipo de instrumentos son propios de una progresiva sofisticación del capitalismo, una carrera en la cual el empresariado mundial intenta convertir en mercancía, en lo posible, todo y establecer un control prácticamente omnímodo sobre la vida de las comunidades, o sea, sobre el uso de sus recursos y su jurisprudencia.

Es necesario dejar de ser nosotros para detener ésta y las amenazas que vendrán. La idiosincrasia que nos caracteriza, hasta ahora, se muestra como uno de los factores más determinantes para la implantación estos nuevos dispositivos. Se vuelve, cada vez, más urgente emprender un camino de recuperación de soberanía, donde progresivamente se recuperen garantías y facultades, y podamos ser protagonistas de un presente construido cotidiana y colectivamente.