A continuación, se desarrolla un análisis crítico respecto del documento titulado “Razones por las que el proyecto de ley boletín 8091-21, no requiere consulta indígena”, de circulación interna datado con «SSV/AVP/11.06.2012. Este documento se elaboró con el objetivo de fundamentar la decisión política del Ministerio de Economía (2012), de no aplicar el proceso de consulta previa, libre e informada a pueblos originarios, al momento de realizar una serie de modificaciones a la Ley General de Pesca y Acuicultura. Esta iniciativa y su aprobación tuvieron lugar durante el gobierno de Sebastián Piñera.
María Paz Villalobos Silva[1]
La argumentación sobre la que se funda el documento citado, se centra en la cuestión de interpretar el cuándo se debe considerar que una medida o programa aplicado por el estado provoque una “afectación directa” sobre los intereses o territorios de los pueblos originarios. De acuerdo al documento, esto se debe a que el “Convenio no establece criterios objetivos sobre lo que debe entenderse por «afectación directa», dejando así, un margen de apreciación a cada país para que, de acuerdo a su propia realidad fáctica y jurídica, dote de contenido a la obligación y establezca las vías más idóneas para satisfacerla”.
En el texto en revisión, la interpretación que adopta el Estado para definir un criterio de afectación directa, se basa en el estándar de afectación directa determinado en el Art. 7 del DS 124/2009[2], que es apoyado con resoluciones emanadas de cortes de justicia en Colombia[3] y Costa Rica[4], en los cuales se interpreta la afectación directa, como motivo de procedencia de consulta previa sobre “aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se prevean de manera uniforme para la generalidad de la población nacional“. A este modelo argumentativo suma las recomendaciones del entonces relator especial James Anaya en relación al proyecto de reglamento consulta en Guatemala, en donde argumenta que “no es posible realizar consulta previa sobre todas las medidas que adopte un estado y que esta debe realizarse, cuando la medida pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad”. De este modo, concluye que “las modificaciones a la Ley General de Pesca y Acuicultura, no han sido concebidas con énfasis en los pueblos indígenas, sino que son de afectación general de la población, razón por la cual no requiere de consulta previa a pueblos indígenas”.
Desde la entrada en vigencia del Convenio, los organismos internacionales, han desarrollado criterios, estándares y principios, relativos al proceso de adaptación de la normativa interna de un país, a las normas contenidas en el Convenio 169. Existe literatura tendiente a orientar la definición de criterios respecto de la aplicación de consulta bajo los estándares que mandata el Convenio. El informe del mecanismo de expertos sobre pueblos indígenas[5], declara sobre la cuestión de la afectación directa: «La Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas exige que se obtenga el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas en cuestiones que revistan una importancia fundamental para sus derechos, supervivencia, dignidad y bienestar. Al evaluar si un asunto es importante para los pueblos indígenas interesados han de tenerse en cuenta factores tales como el punto de vista, las prioridades de esos pueblos, la índole del asunto o de la actividad propuesta y la repercusión que puede tener en los pueblos indígenas afectados, tomando en consideración, entre otros, los efectos acumulativos de las injerencias o actividades anteriores y las desigualdades históricas sufridas por los pueblos indígenas en cuestión“.
El ex relator especial de Naciones Unidas, James Anaya, concluye en este aspecto[6] que “debido a la importancia central que tiene el deber estatal de consultar a los pueblos indígenas para el goce de otros derechos humanos por parte de dichos pueblos, en particular los derechos de participación y derechos sobre las tierras y recursos naturales, el Relator Especial observa que el desarrollo de un procedimiento efectivo de consulta, de acuerdo a los estándares internacionales obligatorios para el Estado, es uno de los principales desafíos a enfrentar en Chile”.
El documento aquí analizado invoca el artículo 7 del D.S. 124/2009 de Mideplan, sobre participación indígena, como primer elemento argumentativo, para definir los espacios sobre los cuales, los pueblos indígenas pueden sentir o no una afectación directa: “se entenderá que hay afectación directa de los pueblos indígenas cuando la medida legislativa o administrativa diga relación exclusiva con las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena establecidas en la ley N° 19.253, o se refiera a una mayoría significativa de comunidades, asociaciones y organizaciones indígenas determinadas o determinables“. Al respecto, resulta a lo menos curioso comprender que se utilice y valide este criterio al mes de junio de 2012, toda vez que ya en julio de 2009, el ex relator James Anaya, en su informe del 12° período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, observó que algunos estados deliberadamente han determinado que la consulta solo se aplica cuando las tierras en que se realizan las actividades en cuestión han sido reconocidas como tierras indígenas por el derecho interno, declarando que “esta posición es infundada ya que, de la misma manera que ocurre con el derecho a la libre determinación y con los principios democráticos, y debido a las condiciones generalmente vulnerables de los pueblos indígenas, el deber de celebrar consultas con ellos se plantea siempre que estén en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses no corresponden a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos contractuales”. Fundamentando además que “un comité tripartito del Consejo de Administración de la OIT afirmó explícitamente que: «la consulta prevista en el párrafo 2 del artículo 15, procede respecto de los recursos de propiedad del Estado que se encuentren en las tierras[7] que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera, tengan o no título de propiedad sobre los mismos[8]«, señalando expresamente que “las medidas de reforma constitucional o legislativa que interesan o afectan a todos los pueblos indígenas de un país requerirán mecanismos consultivos y representativos apropiados que estén de alguna manera abiertos a todos ellos y a su alcance”.
En enero de 2010, la 3° Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, ya sentaba un precedente jurídico respecto de la aplicación de este decreto provisional, resolviendo contra la RCA aprobada por COREMA – Araucanía, en cuanto “citar el Decreto 124/2009 como fundamento para incumplir el Convenio 169 no tiene asidero alguno. En todo caso en virtud de lo dispuesto en artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, una parte no puede invocar disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado».[9]
En diciembre de 2010 en su primer Informe Anual, el INDH[10] establece que el Decreto 124 no fue consultado y que no cumple con las normas internacionales de derechos humanos aplicables a la consulta, bajo los estándares del Convenio; así como también nota que este decreto intenta regular el artículo 34 de la ley indígena, señalando que ninguna de estas dos normativas, satisface las obligaciones y principios que sobre derecho a consulta y participación establecen el Convenio Nº 169. Tampoco considera la recomendación directa del relator, realizada en 2009, en su informe “Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en relación con la Reforma Constitucional”[11], respecto a que “en el evento que en el ordenamiento interno no existan mecanismos y procedimientos formales de consulta y participación, se debe adoptar provisionalmente instrumentos transitorios o ad-hoc con miras al ejercicio efectivo de la consulta, ello con sujeción a los principios mínimos aplicables y siempre en consulta a los pueblos indígenas”.
En el año 2011 el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEARC), envió una Solicitud directa al estado de Chile[12], respecto de la aplicación del Convenio y específicamente, indicando el carácter provisional de este decreto y una serie de observaciones específicas respecto de i) Los artículos 16 y 21 del decreto parecen dejar la decisión a los órganos administrativos en cuanto a la pertinencia de iniciar el proceso de consulta o de participación; ii) El artículo 7 del decreto parece limitar la consulta a aquellos casos que […] diga[n] relación exclusiva con las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena […] o se refiera[n] a una mayoría significativa de comunidades, asociaciones y organizaciones indígenas determinadas o determinables»; iii) El artículo 14 parece limitar la consulta a la concepción de las medidas administrativas o legislativas (ideas matrices); iv) El artículo 15 del decreto parece adolecer de falta de claridad al establecer excepciones en cuanto a los casos de emergencia «o de las necesidades de buen funcionamiento del respectivo órgano». La Comisión pide al Gobierno información sobre el modo en que estos puntos fueron tenidos en cuenta. La Comisión pide asimismo al Gobierno que continúe informando sobre la evolución del proceso de consulta con los pueblos indígenas con miras a la elaboración del nuevo reglamento sobre la consulta. En este mismo informe, la Comisión recuerda que el artículo 15 del Convenio establece la obligación a cargo del Estado, de establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida.
Con estos antecedentes, entonces cabe preguntarse, porqué el Ministerio de Economía utilizó como argumento, el D.S. N° 124, habiendo conocido ya diversos cuestionamientos y recibido diversas recomendaciones por parte de organismos internacionales especializados, en respuesta a este decreto y otras, tendientes justamente a apoyar los criterios a adoptar a la hora de “determinar” la procedencia o no de aplicación de consulta previa y el qué entendemos por “afectación directa”, sin considerar que el instrumento que busca normar la aplicación de la consulta, por ley debe regirse por los estándares internacionales de aplicación del Convenio 169, que hace expresa mención a la necesidad de conocer la “susceptibilidad” de afectación directa. La consulta previa es un medio para precisamente conocer a cabalidad la afectación que pueda generarse a los pueblos indígenas, con la aplicación de una nueva medida legislativa o administrativa. Aplicando el Convenio, el estado no debía determinar si era aplicable o no la consulta, o de qué forma podría afectar o no a los pueblos indígenas. El estado debía consultar a los pueblos indígenas habitantes del borde costero, mediante procedimientos apropiados, y a través de sus instituciones representativas, de manera previa, libre e informada, respecto de la susceptibilidad de afectación directa que podría tener la creación de una normativa vinculada a la extracción de recursos naturales del borde costero que ellos habitan, toda vez que el proyecto en cuestión tiene impactos actuales, futuros, directos, indirectos, particulares y colectivos y del todo insustentables en el uso y explotación de los recursos pesqueros del borde costero nacional. El texto-norma aquí presentado carece de argumentación jurídica para evaluar la pertinencia o no de aplicar consulta indígena, debido a que no se ajusta al Convenio 169, Ley de la República, de rango constitucional, que dice relación a la protección especial de los derechos ancestrales sobre los territorios, maritorios y los recursos que en estos viven y se desarrollan y cuyo manejo y destino son de afectación directa de todos los pueblos originarios habitantes del borde costero nacional.
[1] Lcda. María Paz Villalobos Silva. Bióloga Marina titulada de la Universidad Austral de Chile. Investigadora en manejo sostenible del borde costero.
[2] Decreto Supremos N° 124 que fija el Reglamento provisional de consultas indígenas establecido en el artículo N° 34 de la Ley Indígena N° 19.253. Ministerio de Planificación
[3] Tribunal Constitucional de Colombia, sentencias C-187-11, C-030, C-461, C-750 de 2008 y C-175 de 2009
[4] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, sentencia N° 2008-2521 de 2008
[5] Consejo de Derechos Humanos. 2011 Informe definitivo del Estudio sobre los Pueblos Indígenas y el derecho a participar en la adopción de decisiones. Opinión N° 2 del Mecanismo de Expertos: los pueblos indígenas y el derecho a participar en la adopción de decisiones. A/HRC/18/42, 17 de agosto de 2011, párr.22.
[6] Anaya, James. 2009. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. “La situación de los pueblos indígenas en Chile: Seguimiento a las recomendaciones hechas por el relator especial anterior“ Consejo de Derechos Humanos, ONU. A/HRC/12/34/Add.6, 14 de septiembre 2009.
[7] Artículo 13 Nº2, Convenio 169 de la OIT, “La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
[8] Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (Nº 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), párr. 48
[9] Sentencia Caso Palguin, Rol N° 1705-2009, Fojas 193-209, pronunciada por la 3° Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, enero, 2010.
[10]INDH. 2010. Primer informe anual. Situación de los derechos humanos en Chile. Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile.
[11]Anaya, James. 2009. Principios internacionales relativos a la consulta a los pueblos indígenas. En “Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile“.
[12]CEARC, 2011. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones: Solicitud directa al Estado de Chile. CEACR 2010/81a reunión.
