Por Ximena Cornejo Jaqui – Fuente: elquintopoder.cl
Para adentrarnos en el tema que nos convoca debemos comenzar preguntándonos: ¿qué es la “justicia indígena”? Siguiendo a Boaventura de Sousa Santos podemos decir que la justicia indígena es la “diversidad de normas y procedimientos propios de los pueblos indígenas que son ejercidas al interior de las comunidades por sus respectivas autoridades”.
Establecido el concepto, veamos qué nos señala la normativa internacional al respecto. La justicia indígena está garantizada como derecho colectivo de los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT, en los artículos 8 y 9 [i], que establecen la conservación de sus costumbres e instituciones, y el respeto a sus métodos tradicionales para la represión de delitos cometidos por sus miembros. Ambos artículos establecen la condicional de que dichas instituciones y métodos sean compatibles con el sistema jurídico nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Asimismo, la Declaración Universal de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en términos más o menos similares pero con menor restricción, establece en sus artículos 34 y 35 [ii] el derecho a promover, desarrollar y mantener costumbres o sistemas jurídicos (cuando existan), de conformidad con las normas internacionales, y el derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades.
Este es el marco jurídico internacional que contempla las bases para un reconocimiento de la justicia indígena por parte de los Estados, y está indefectiblemente ligado al paradigma de un pluralismo jurídico, es decir, con el reconocimiento de la existencia de más de un sistema jurídico en un mismo espacio sociopolítico (Wolkmer, 2006). Esta idea claramente pugna con una concepción kelseniana, monista y positivista del derecho moderno que erige al Estado como el titular único de la producción de derecho al interior de un país.
En América Latina, los proyectos constitucionales-refundacionales de Ecuador (2008) y Bolivia (2009), revelan claramente la voluntad política de transformar a estos países en estados plurinacionales, lo que permitió el reconocimiento y legitimidad, por parte del derecho, de la justicia indígena. También Colombia, desde 1997 reconoce en su Constitución la jurisdicción indígena, dando inicio a un rico proceso en que el sistema estatal y el sistema indígena se coordinan entre sí, jugando un importante rol la Corte Constitucional, institución que ha producido importante jurisprudencia emblemática en la materia, estableciendo parámetros y defendiendo la autonomía de los pueblos indígenas.
La implementación de la justicia indígena en estos países ha estado lejos de ser pacífica, han sido y siguen siendo, procesos complejos con múltiples obstáculos, tales como la controversia que se ha generado por las sanciones de justicia indígena que implican, a primera vista, violación de derechos humanos; las tensiones entre el derecho propio de los pueblos indígenas y el derecho estatal que se hacen visibles a través de casos concretos, echando por tierra principios fundamentales de nuestro sistema como son, la igualdad formal ante la ley y el adagio “nulla poena sine lege”; los conflictos de competencia con la jurisdicción ordinaria que se producen en la práctica; la delimitación territorial en relación a la jurisdicción indígena; la preocupación del derecho estatal por los principios de debido proceso y de defensa; las tensiones entre ciertas prácticas de algunos pueblos indígenas y la igualdad de género pensada desde occidente, entre otros.
A objeto de reflexionar para destrabar los mencionados obstáculos, es preciso aclarar que para la implementación efectiva de la justicia indígena no es posible aplicar los valores e instituciones propias del mundo occidental a los pueblos indígenas, ya que su derecho propio o consuetudinario es representativo de los rasgos propios de su cultura, es un derecho vivo y distinto del derecho estatal, y cualquier dejo de asimilación o imposición de estructuras occidentales, atenta contra su autonomía y autodeterminación.
Los movimientos sociales vinculados a los pueblos indígenas en sus luchas reivindicativas han logrado que dos instrumentos internacionales y algunas constituciones de América Latina legitimen sus sistemas propios de justicia. Y esta legitimación no puede ser cuestionada desde la dogmática propia del derecho estatal, puesto que un debate en esos términos invisibiliza la existencia efectiva del pluralismo jurídico. No es posible concebir la discusión desde la perspectiva de la existencia de un único sistema jurídico; estamos frente a la coexistencia de distintos derechos y para el reconocimiento efectivo de esa realidad, el Estado no puede pretender imponer los principios, instituciones y valores de su derecho sobre el derecho indígena.
El reconocimiento del derecho indígena se enfrenta con límites en dos niveles, uno en el ámbito internacional y otro a nivel de los Estados. En el ámbito internacional el límite impuesto, tanto por el Convenio 169 como por la Declaración ONU sobre Pueblos Indígenas, es el respeto a los derechos humanos. En el ámbito nacional el límite está dado por la subordinación del derecho propio indígena a la supremacía constitucional al interior del estado.
El gran desafío que plantea el pluralismo jurídico y el desarrollo de una justicia indígena es lograr transformar estos límites que plantea el derecho positivo en un punto de encuentro entre sistemas jurídicos. Esto, a partir de un efectivo diálogo intercultural que permita acercar los “tópoi” o lugares de comprensión y autocomprensión de cada cultura. Aludimos aquí a la hermenéutica diatópica referida por Boaventura de Sousa Santos (2002) -siguiendo a Raimon Panikkar-, que es aquella que reconoce que toda cultura es incompleta en sí misma, y que los tópoi, no pueden entenderse con los instrumentos de comprensión de una sola tradición o cultura, y por lo tanto, es menester un diálogo.
Para generar un espacio propicio para el desarrollo de un genuino diálogo intercultural, como punto de partida, se hace necesario el efectivo reconocimiento de la coexistencia de diferentes culturas en un mismo espacio sociopolítico, y por ende la convivencia de distintos sistemas jurídicos. A objeto de alcanzar un entendimiento entre estos sistemas, no resulta conducente pensar en límites entre ambos orientados por premisas elaboradas a nivel abstracto, por el contrario es menester ampliar la mirada de manera de lograr la efectiva comprensión del otro en los casos concretos en los que emerjan tensiones entre los distintos derechos.
Fuentes:
– De Sousa Santos. B (2002) “Hacia una concepción multicultural de los derechos humanos”. EL OTRO DERECHO, número 28. Julio de 2002. ILSA, Bogotá D.C., Colombia.
– De Sousa Santos. B (2012). “Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bolivia”. Quito. 1ª ed. Fundación Rosa Luxemburg/AbyaYala.
– Wolkmer. A (2006). Pluralismo Jurídico. Fundamentos para una nueva cultura del derecho. Sevilla: MAD, S.L.
Notas:
[i] Convenio 169: artículo 8 y artículo 9.
[ii] Declaración Universal de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: artículo 34 y artículo 35.
