“Estabilidad, inversiones y consulta previa”

La paradoja de la estabilidad de las inversiones extractivas en territorios indígenas: la única reglamentación de la consulta previa que da estabilidad es la que es acordada con los pueblos indígenas.

“El gobierno tiene nuevamente el desafío de formular un marco regulatorio que sea participativo y que responda a las expectativas de los pueblos indígenas y a los estándares del Convenio 169 de la OIT”.

Por Gonzalo Bustamante Rivera[1]

Mapuexpress

Imagen: Revista malas palabras

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El objetivo de este artículo es de presentar algunas reflexiones respecto del debate actual en Chile sobre la formulación de un nuevo marco legal para el ejercicio de las comunidades indígenas de su derecho a la consulta con el objeto de obtener su consentimiento previo, libre e informado en casos de proyectos extractivos.

Ya bastante se ha escrito en este tema desde la perspectiva jurídica por parte de especialistas en derechos de los pueblos indígenas y en general coincido con todos ellos[2]. Sin embargo, lo que no ha aparecido en el debate, y que creo que es lo que puedo aportar con estas reflexiones, es lo siguiente: el gobierno ha dicho que la reglamentación del derecho de consulta previa no es solo para responder a instrumentos de derecho internacional sino también para dar estabilidad a los inversionistas[3], pero si para fofrecer estabilidad a las inversiones en la extracción de recursos naturales en territorios indígenas, entonces requiere forzosamente negociar y acordar con los pueblos indígenas los términos de ese nuevo marco legal, y dichas negociaciones forzosamente deben ser de buena fe, porque a nivel internacional es el único enfoque que ha dado algún resultado.

Existen experiencias en otros países que confirman que a través de negociaciones y la firma de acuerdos entre gobiernos y pueblos indígenas los proyectos pueden contar con condiciones de estabilidad y con reglas claras para dirimir los eventuales conflictos que surjan con las comunidades indígenas. Si bien estas experiencias están lejos de ser perfectas, sí resultan mucho más avanzadas que la situación actual existente en Chile.

Veamos qué pasa en el caso de la minería respecto de esta idea de la estabilidad para las inversiones: para tomar la decisión de invertir en un proyecto minero específico, las compañías mineras realizan complejos cálculos técnicos y económicos, que por lo demás están lejos de ser exactos, para saber cuántas toneladas de mineral contiene el yacimiento, qué tan viable económicamente es el que para obtener dicho mineral deben extraer una cantidad mucho mayor de material, qué duración tendrá el funcionamiento de la mina, qué tan rentable es explotar dicha cantidad de mineral por la cantidad estimada de tiempo de funcionamiento de la mina y (tema no menor) al precio actual y al futuro estimado de dicho mineral, en qué medida el país (su gobierno, sus leyes, sus procedimientos) aseguran que la decisión de invertir que se tome en este momento seguirá contando con las condiciones para que en 10 o 20 años más la inversión siga siendo rentable.

Ahora bien, de partida está fuera del control de las compañías mineras la localización de un yacimiento y resulta que una proporción muy importante de los yacimientos se encuentra sobre o cerca de territorios de pueblos indígenas, por lo que forzosamente tendrán que hacer frente al contexto jurídico, social y político en materia de pueblos indígenas.

Ahora bien, el precio internacional del mineral podrían controlarlo si recurren a malas prácticas como declarar a los inversionistas que cuentan con un yacimiento mayor al realmente existente, con lo que pueden influir en un aumento de precio del mineral en el mercado internacional. Pero en general el precio no pueden controlarlo completamente (siendo muchas veces un factor más importante para detener un proyecto minero que la oposición de las comunidades afectadas).

Uno de los factores del cálculo que hacen para decidir si invertir en un proyecto o no y que pueden controlar más es respecto del contexto político, legal, institucional y procedimental del país donde se ejecutará el proyecto minero y es precisamente aquí donde el marco legal respecto de la consulta previa ingresa en sus cálculos. Un marco legal, institucional, procedimental claro, estable y respetado por todos los actores implicados (gobiernos, organizaciones indígenas, otros) les ahorra el costo de demoras en la explotación producto de recursos judiciales, bloqueos de caminos u otras formas de protesta social, cambios en las reglas del juego (cambios de leyes, reglamentos, procedimientos, etc) que cambian los supuestos bajo los cuales el proyecto aún era económicamente viable, etc.

Ciertamente que una manera de controlar este último conjunto de variables es a través de influir sea directamente en la formulación de un marco legal, procedimental, institucional, de impuestos y royalties que les sean favorables, lo que ha sido descrito como la “cooptación del Estado”[4], “la ausencia selectiva del Estado”[5] o la formación del “broker state”[6] (el Estado que funciona con la lógica de un accionista o inversionista). Los debates en torno a “la maldición de la abundancia” y de la “criminalización de la protesta social” también aportan luces sobre diversas dimensiones de esta influencia indebida de las compañías mineras sobre los Estados. Otro mecanismo de influencia descrito por la literatura especializada es el uso de la embajada del país de origen de la compañía para ejercer presión sobre el gobierno del país donde se ejecutaría el proyecto para favorecer o facilitar la explotación minera[7].

Entre paréntesis, en el caso chileno este último punto está relacionado con la urgencia de contar con una ley que regule el lobby, de manera que en el caso minero se transparente esta influencia que pueden ejercer las compañías mineras u otros actores sobre el gobierno y sobre el Congreso.

En el caso del gobierno, sea que lo analicemos desde la perspectiva del “Estado rentista” o bien desde el debate “extractivismo vs neo-extractivismo”, ciertamente que en su cálculo le conviene atraer la inversión en minería para contar con ingresos económicos que serán destinados a los propósitos priorizados por el gobierno, los que generalmente giran en torno al discurso del “desarrollo nacional”, “interés nacional” y en algunos casos “la redistribución de la riqueza”.

Si analizamos las condiciones de estabilidad que los últimos gobiernos han ofrecido a la inversión minera podemos observar que actualmente se está debatiendo lo que sería el tercer cambio de marco legal y procedimental del derecho de consulta previa desde la ratificación del Convenio 169 de la OIT. Si en aproximadamente seis años esta sería la tercera vez que se modifica este aspecto de la gobernanza de la extracción de recursos naturales en territorios indígenas, esto ha sido principalmente porque los pueblos indígenas han tenido éxito en cuestionar la legitimidad y aplicabilidad de los sucesivos decretos que intentaban regular la consulta previa. El rechazo de los pueblos indígenas tanto el Decreto 124 del año 2009 como los decretos 40 del año 2013 (que fusiona la consulta previa con el mecanismo de la evaluación ambiental) y 66 del año 2014 como incluso al eventual nuevo decreto actualmente en discusión, es a su falta de legitimidad ya que no cumplen con los estándares establecidos por el Convenio 169 de la OIT, especialmente porque no se consultaron adecuadamente y porque el gobierno no actuó de buena fe en dichas consultas.

El resultado concreto de este contexto de incertidumbre para las inversiones mineras en Chile es que se calcula que de 29 proyectos que han sido sometidos a consulta previa (que en total suman inversiones por US$15 mil millones) solo 6 han pasado a la etapa de construcción de obras[8]. Esto no es muy diferente a lo que está ocurriendo en Colombia[9] o en Perú[10] o incluso en Canada[11], aunque en este último caso el marco jurídico no se basa en el Convenio 169 de la OIT.

En resumen, los tres últimos gobiernos en Chile (porque en los gobiernos anteriores el Convenio no había sido ratificado aún) han privilegiado generar marcos reglamentarios y procedimentales que en apariencia son eficientes (son generados en forma rápida), pero ofrecen una estabilidad y certidumbre a las inversiones solo a corto plazo, lo que no da las condiciones que demandan las inversiones mineras. Además, ante la protesta indígena resultante del atropello a sus derechos (por la inadecuación o ausencia de consulta previa) el gobierno actúa criminalizando o reprimiendo y en este contexto las comunidades se han visto forzadas a recurrir a los tribunales para que su voz sea escuchada, y los tribunales en general les han dado la razón.

Cuáles son las alternativas? Una alternativa del gobierno es dejar las cosas tal como están y hacer frente a las protestas indígenas a través de la represión y la criminalización, pero el costo de esta opción es demasiado alto: ingobernabilidad producto de la protesta indígena y de sucesivos fallos judiciales que detienen los proyectos extractivos, además de cuestionamientos desde las industrias extractivas que no encuentran el contexto que necesitan para sus inversiones. Otra alternativa es generar un nuevo mecanismo de consulta que permita rápidamente formular un nuevo decreto que incentive la inversión, pero que a cambio repita las mismas falencias de los mecanismos anteriores, que nuevamente será cuestionado por las organizaciones indígenas, las que seguirán acudiendo a tribunales y obteniendo fallos favorables, y que las compañías mineras lo pensarán dos veces antes de invertir en proyectos mineros que corren el riesgo de ver paralizadas sus obras por meses o años, con el costo económico que eso les implica, debido a que no cuentan con reglas claras acerca de cómo, cuándo, en qué, con quiénes deben consultar. Finalmente, está la alternativa de (por fin) sentarse a realmente negociar con los pueblos indígenas para generar de común acuerdo un marco regulatorio, institucional y procedimental que permita tanto respetar los derechos indígenas como ofrecer condiciones de claridad, estabilidad y certidumbre a las inversiones mineras.

Existen experiencias reales que hayan seguido esta última alternativa? Sí, este enfoque ha sido llamado “Acuerdos Negociados”[12] y se ha aplicado principalmente en Canadá, Australia, Dinamarca (Groenlandia), Estados Unidos. En qué consisten? En procesos de negociación que pueden demorar algunos años, donde en algunos casos se ha llegado a relaciones “de nación a nación” o “de gobierno a gobierno” entre pueblos indígenas y gobierno, pero cuyo resultado genera un marco legal, institucional y procedimental vinculante para todas las partes y que puede incluir mecanismos para resolver eventuales conflictos en la aplicación de estos acuerdos.

En estas negociaciones se juegan relaciones de poder e incluso de dominación colonial, sin embargo tanto para los gobiernos como para los pueblos indígenas el costo de no llegar a acuerdos es alto: para los gobiernos el costo es que el territorio en cuestión seguiría en una situación de incertidumbre legal que desincentiva la inversión y que deja abierto el riesgo de recursos en tribunales que paralicen un proyecto extractivo. Para los pueblos indígenas el riesgo es continuar con la situación de no ser consultados por los proyectos extractivos que se desarrollan en sus territorios, de no tener mecanismos para influir en la toma de decisiones sobre sus territorios y de no participar de la riqueza que los proyectos extractivos generan.

Qué tipo de marcos regulatorios o institucionales o procedimentales resultan de estos acuerdos negociados? Por ejemplo, la definición de territorios específicos donde los pueblos indígenas tienen un derecho efectivo a que los proyectos solo se ejecuten bajo su consentimiento[13], la inclusión de representantes de las comunidades en el consejo o comité que decide las evaluaciones ambientales (frecuentemente 50% de los miembros pueden ser representantes indígenas), la obligatoriedad de firmar acuerdos de impactos y beneficios entre la comunidad y la industria extractiva para asegurar que en caso que el proyecto sea aprobado va a compensar a la comunidad por los impactos negativos y que va a compartir con la comunidad parte de las ganancias que produzca el proyecto[14], la creación de organismos de toma de decisión sobre el territorio y sus recursos que incluyen representantes indígenas, el reconocimiento del autogobierno indígena que en virtud del acuerdo cuenta con el reconocimiento de su competencia para gobernar diversos aspectos del territorio (educación, salud, desarrollo local, creación de leyes locales, gestión del territorio), la determinación de un porcentaje de los royalties que el gobierno reciba por los proyectos en el territorio y que transferirá directamente al gobierno indígena, entre otros.

Para implementar el enfoque de acuerdos negociados el gobierno chileno deberá enfrentar algunos problemas no menores: salir de su lógica cortoplacista que calcula las negociaciones solo por el periodo que dura su mandato (en ocasiones un buen proceso de negociaciones toma mucho más tiempo) y comenzar a pensar a largo plazo. También debe asumir la lógica de negociación y salir de la lógica de disciplinamiento, cuando se negocia se debe asumir que algunos de sus intereses deberán dejar de lado en función de un interés superior. También debe asumir que para negociar es esencial crear un clima de confianza, y la confianza es algo que está muy dañado tras largos años de políticas indígenas erráticas y de falta de coherencia. Para crear mecanismos de confianza deberá asumir que el proceso podría ser largo. También serviría que se asuma que la negociación y la participación indígena es algo que debe hacerse no solo porque existe el Convenio 169 de la OIT sino que porque es un principio de buen gobierno.

También es cierto que el gobierno no cuenta con un adecuado marco jurídico para desarrollar este tipo de negociaciones, por un lado sin un reconocimiento claro de los pueblos indígenas a nivel constitucional, por otro lado con una ley indígena que solo reconoce a las comunidades indígenas como representantes directos de los pueblos indígenas. Si el gobierno está realmente planificando la formulación de una nueva constitución política, entonces este debate de la operacionalización del derecho de consulta previa debiera estar conectado con el debate del cambio de constitución.

Finalmente, para resumir, la idea central que propongo en este artículo es que incluso si el gobierno enfoca la formulación de un nuevo decreto que regule el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en un asunto de ofrecer estabilidad, certidumbre y confianza a la inversión minera y extractiva en general, entonces no tiene más alternativa que negociar con los pueblos indígenas. Pero esta vez se trata de negociar con una perspectiva más seria, de largo plazo. Existen experiencias reales que lo han hecho, experiencias que no son perfectas, pero que cuentan con la aceptación de los pueblos indígenas involucrados.

El gobierno tiene nuevamente el desafío de formular un marco regulatorio que sea participativo y que responda a las expectativas de los pueblos indígenas y a los estándares del Convenio 169 de la OIT. A las industrias extractivas les conviene un marco regulatorio que sea negociado y acordado con los pueblos indígenas para así tener más certeza de las condiciones en que realizarán sus inversiones. Los pueblos indígenas han sido claros en demandar que se respete su derecho a contar con consultas previas que busquen tener su consentimiento previo, libre e informado.