Así lo dispuso el juez civil de Esquel, Marcelo Peral, en un fallo sin precedente para la provincia de Chubut. El magistrado hizo lugar a la demanda presentada por integrantes de comunidades de Lago Rosario y Sierra Colorada contra cuatro personas que suscribieron un contrato de permuta privado, mediante el cual vendían y cedían los derechos y acciones de una fracción de terreno ubicado en la reserva mapuche.
Enviado por Gustavo Macayo / Puerta E
El juez civil de Esquel, Marcelo Peral, declaró la nulidad de una venta de tierras que afecta a las comunidades mapuche “Sierra Colorada” y “Lago Rosario”, ordenando la restitución de las mismas a los afectados.
El defensor público Fernando Radziwilowski calificó al fallo como “sin precedente en esta Provincia, de gran valor para la Comunidad de Lago Rosario y Sierra Colorada, para el Pueblo Mapuche y de alto impacto intra y extra judicial”
Concretamente el juez Peral hizo lugar a la demanda entablada por la comunidad mapuche Lago Rosario y Sierra Colorada contra los señores Iraham Felidor Casanova Reyes, Lidia Quintupray y Juana Pérez y, en consecuencia, declaró la nulidad del contrato suscripto entre los demandados -del 22 de marzo de 2010- mediante el cual Pérez “vendió, cedió a título de permuta a favor de los restantes co- demandados los derechos y acciones sobre una fracción de terreno ubicado dentro de la reserva mapuche”, según se informó.
El texto completo del fallo
AUTOS: “COMUNIDAD MAPUCHE “LAGO ROSARIO Y SIERRA COLORADA” c/ CASANOVA REYES, IRAHAM FELIDOR y OTROS s/ ACCION DE NULIDAD” (EXPTE. N° 82 – AÑO: 2012).-
Esquel, 18 de septiembre de 2014.-
AUTOS Y VISTOS: El presente Expediente N° 82 – Año 2012, caratulado: “COMUNIDAD MAPUCHE “LAGO ROSARIO Y SIERRA COLORADA” c/ CASANOVA REYES, IRAHAM FELIDOR y OTROS s/ ACCION DE NULIDAD” en trámite por ante este juzgado de primera instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de la Circunscripción Judicial del Noroeste del Chubut, con asiento en esta Ciudad de Esquel, de los que,
RESULTA:
1.- Que a fs. 23/27 vta., comparece la Comunidad Mapuche “Lago Rosario y Sierra Colorada” representada por el Sr. Horacio Castro, con el apoderamiento de los Dres. Delia Susana Pérez y Fernando Radziwilowski, Abogada Adjunta y Defensor Público, respectivamente, del Ministerio Público de la Defensa y promueven formal demanda de nulidad de contrato contra los señores: Iraham Felidor Casanova Reyes, Lidia Quintupray y Juana Pérez.
Manifiestan que los demandados suscribieron un contrato de permuta privado con fecha 22 de marzo del año 2010 mediante el cual Juana Pérez vendió y transfirió a Casanova Reyes y Quintupray los derechos y acciones que “…tiene y le corresponden…” de una fracción de terreno que le corresponden en calidad de ocupante dentro de la reserva aborigen de Lago Rosario. Que la posesión y propiedad de dichas tierras pertenecen a la Comunidad Indígena y que por ello resultarían intransferibles e inembargables, por ende se encontrarían fuera del comercio, situación ésta que alegan, era conocida por los demandados tal surge de la cláusula séptima del contrato cuya nulidad se pretende.-
Que a principios del año 2011 la actora tomó conocimiento de la celebración del contrato y que sus adquirentes serían personas ajenas a la Comunidad. Agregando que el hecho que las tierras, base de la contratación, forman parte del territorio comunitario, no solo sería de público conocimiento sino que las partes contratantes lo sabían al momento de la celebración del contrato, tal se desprende del propio instrumento.
Fundan la demanda en las normas de los arts. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, art. 34 de la Constitución Provincial y Convenio 169 de la OIT. Entienden que conforme la doctrina que citan, la prohibición de enajenar implica que la comunidad indígena titular de la propiedad respectiva, no puede trasmitirse a nadie, ni siquiera a otra comunidad o a algún miembro en particular, o sea que insisten en que la inalienabilidad es absoluta. Que ello tiende a garantizar el derecho de arraigo de los pueblos e indirectamente contribuyen a la perdurabilidad de las culturas autóctonas.
Relatan que las mismas partes contratantes declararon que la permuta quedaba condicionada a la aceptación por parte de la comunidad, dejándose en el instrumento expresa constancia que conocían la legislación en la materia especialmente en cuanto a la propiedad comunitaria. De allí que, ni bien llegó a conocimiento de los actores la celebración del contrato, su representado procedió, conforme lo resolviera la propia comunidad, a notificarles a los accionados que la Comunidad no aceptaba la permuta intimándose a que en el plazo perentorio de diez días se les restituya la fracción de tierra, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes.
Además se afirma en el escrito inicial que resultan defensas inadmisibles las invocada por los demandados en el expediente de prueba anticipada iniciado por los actores (N° 269 – Año 2011), ello en cuanto sostienen que Díaz habría prestado conformidad con el acto dado que Quintupray tenía ascendencia aborigen y que se trataba de una permuta. Agregando al respecto que la inalienabilidad establecida por los constituyentes respecto a estas tierras, sería absoluta y como tal, no depende de la voluntad de la comunidad ni de un representante. No obstante ello, alegan también que esas afirmaciones son falsas surgiendo ello del Legajo Fiscal N° 13446 en el que obra agregada la declaración de Díaz, ex presidente de la Comunidad atora, quien refirió lo contrario. Y que nunca había firmado autorización alguna.
Insisten, por último, en que sería evidente y manifiesta la nulidad pretendida.
Finalmente, fundan en derecho la demanda y ofrecen medios de prueba.-
2.- Que a fs. 28 se tuvo por promovida la demanda por nulidad de contrato, imprimiéndose a las actuaciones el trámite del proceso ordinario y ordenándose el correspondiente traslado de demanda a los accionados
3.- Que a fs. 47/49 se presenta con el apoderamiento del Dr. Raúl Vila el accionado Casanova Reyes y a fs. 50/52 lo hace Juana Pérez con la representación de las Dras. Ruth Scandroglio y Nora Saulo, ambas del Ministerio Público de la Defensa, contestando la demanda con dichas presentaciones, quedando incontestada la demanda respecto a Lidia Quintupray conforme surge de las providencias de fs. 65 y 67.
4.- Que el accionado Casanova Reyes comenzó negando los hechos relatados por los actores así como que el contrato de permuta sea pasible de nulidad, que el bien objeto del proceso estuviera fuera del comercio y que sea inalienable.
Afirma la existencia del negocio jurídico que diera motivo al contrato adunado por la contraria, que se suscribió dentro del marco de la buena fe y que Díaz, que actuara como Lonko de la comunidad en aquél entonces, le habría manifestado que si era una “permuta” no existía inconveniente alguno en realizar el negocio.
Por último solicita que, para el hipotético caso de que se haga lugar a la demanda incoada y se declare la nulidad del contrato, deberá restituírsele un vehículo que identifica a fs. 47 vta. “in fine” ya que su parte lo entregó en el marco de la contratación y le deberá ser devuelto.
Insiste en la inexistencia de vicio, error, dolo o violencia, mucho menos de fraude o simulación surgiendo de la medida preliminar que tramitara en este mismo juzgado que contaron con el visto bueno del Lonko.
Ofrece prueba documental.
5.- Que por su parte, la co-demandada Juana Perez al contestar demanda interpuso excepción de falta de personería, la que luego y en virtud del principio iura novit curia, fue reencauzada como excepción de falta de legitimación activa aunque se difirió para este estadio procesal, conforme se desprende de la sentencia interlocutoria de fs. 74/75 atento los fundamentos en que basara la defensa.
Básicamente funda la excepción articulada en que en la demanda la comunidad sostiene tener derecho a iniciar este proceso por resultar ser la titular del dominio comunitario de la tierra y se presentó como “Comunidad Mapuche Lago Rosario y Sierra Colorada, figurando así en el Registro de Comunidades Aborígenes en tanto que en el Registro de la Propiedad de Inmueble conforme surge de la documental agregada a fs. 11/12 el inmueble objeto de autos está inscripto a nombre de Comunidad Aborigen “Lago Rosario y Sierra Colorada” (el resaltado me pertenece).
A continuación, procedió también a negar los hechos expuestos en la demanda he hizo su versión. Así fue diciendo que Pérez se autoidentifica como indígena, condición que habría sido expresamente reconocida por la propia actora. Refiere que no fue puesta en duda la ocupación que detentaba sobre el inmueble alegando que ello ocurrió desde hace más de cincuenta años; como tampoco fue puesta en duda la ocupación que detentó.
Refiere que en el expediente de medida preliminar ( 269-2011) se desprende que el inmueble fue adquirido por ella del cacique Paillama por acto jurídico oneroso que la operación se instrumentó en el año 1958, que dicho instrumento obra en el Expediente del Instituto Autárquico de Colonización N| 119/59. Que desde la fecha indicada la demandada con su familia ocupó dicho inmueble. Que en el IAC habría efectuado presentaciones solicitando la adjudicación de esas tierras que eran fiscales.
Manifiesta que surge del propio contrato de compraventa suscripto por ella, que cedió vendió y transfirió los derechos y acciones que le corresponden como ocupante habiendo dispuesto mediante dicho acto jurídico y conforme lo normado por el art. 1197 del C.C. de esos derechos y acciones que le correspondían. No dispuso ni transfirió un mejor derecho. Sólo trasmitió -dice- un derecho personal fundado en el art. 1198 del C.C. Que este objeto no resulta prohibido. Indica que no hay norma jurídica que prevea la sanción de nulidad (art. 1037 del C.C.)
Seguidamente analiza la cuestión a la luz de la figura de “venta de cosa ajena” insistiendo que ella no vendió una “cosa”.-
Ofrece prueba.
6.- Que en virtud de la excepción articulada y cuyos fundamentos he resumido más arriba, la actora contestó a fs. 57 y pidió su rechazo basado en que recién la comunidad se inscribió como tal en el año 2011 autodefiniéndose como “Comunidad Mapuche Lago Rosario y Sierra Colorada”. Que el inmueble objeto de autos se inscribió mucho antes y la denominación que le dieran para ello fue un acto unilateral de la autoridad provincial de aquel momento (año 1990) anotándose como “Comunidad Aborigen Lago Rosario y Sierra Colorada”. Piden, en resumidas cuentas, el rechazo de la excepción.
7.- Que a fs. 79 se abrió la causa a prueba formándose los respectivos cuadernos de prueba y a fs. 231, luego de agregarse los cuadernos con las pruebas producidas por las partes, se pusieron los autos para alegar (ver providencia de fs. 231), haciendo sólo uso de su derecho la parte actora, conforme se desprende del escrito que obra agregado a fs. 238/241 vta., llamándose a fs. 242, autos para sentencia, procediendo a continuación a su dictado.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el objeto de la presente demanda se circunscribe a que se declare nulo el contrato “PRIVADO DE PERMUTA” suscripto entre Iraham Felidor Casanova Reyes; Lidia Quintupray y Juana Pérez (art. 1050 del C.Civil) fechado el 22 de febrero de 2010, mediante el cual la última de las nombradas, vendió cedió y transfirió los derechos y acciones que “…tiene y le corresponden en calidad de ocupante, de una fracción de terreno dentro de la Reserva Aborigen de Lago Rosario…”. Concretamente, pide la nulidad del instrumento cuya fotocopia obra a fs. 13/14.
En razón de que en autos la co accionada Pérez interpuso la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad actora y sin perjuicio de que a posteriori, en la audiencia de fs. 189, la excepcionante terminó por allanarse a la pretensión actoril, siendo que la legitimación para obrar concierne a la titularidad del derecho que se pretende hacer valer y es un presupuesto procesal cuya falta conduce a la improponibilidad subjetiva de la demanda, debo tratar la misma de oficio y liminarmente, adelantando que la Comunidad Mapuche “Lago Rosario y Sierra Colorada” presentada, se encuentra plenamente legitimada para demandar y reclamar cualquier derecho relacionado con el inmueble identificado como Lote 69 -a- de la Colonia 16 de Octubre, Trevelin Departamento Futaleufú de una superficie de 3058 has. 03. as. 47 cas., inscripto por ante el Registro de la Propiedad de Inmueble en la Matrícula (08-38) 7128 a nombre de COMUNIDAD ABORIGEN “LAGO ROSARIO Y SIERRA COLORADA” (ver informe de fs. 11 y vta.).-
En efecto, si bien la actora no identificó en el escrito de demanda concretamente el inmueble sobre el que dice tener título de propiedad, acompañó el Informe de Dominio a fs. 11 y vta. para acreditar la titularidad registral del inmueble referido supra. También acompañó el instrumento titulado “Contrato privado de Permuta” cuya nulidad pretende, a fs. 13/15.
Tampoco este contrato específica, ni identifica correctamente el inmueble objeto del acto jurídico llevado a cabo entre los accionados, solo refiere en la cláusula segunda que Juana Pérez vende, cede y transfiere…a favor de… los derechos y acciones que tiene y le corresponde en calidad de ocupante de una fracción dentro de la comunidad aborigen de Lago Rosario, todo según expediente Nro. 119/59. A su vez, a través de la cláusula séptima, acuerdan que la permuta quedaba condicionada a la aceptación por parte de la Comunidad Aborigen.
Que al contestarse la demanda, ninguno de los accionados alegó que los derechos y acciones que la codemandada Pérez cedió y vendió, se referían a un bien distinto al que da cuenta el informe de dominio acompañado por la parte actora, por lo que tengo para mí, que los derechos y acciones que se cedieron en el contrato motivo de la nulidad, se refieren y tienen relación con el inmueble que se identifica en el informe de dominio de fs. 11 vta.
Aclarado ello, corresponde puntualizar que es cierto que el Registro de la Propiedad Inmueble inscribió el bien a nombre de la Comunidad Aborigen “Lago Rosario y Sierra Colorada” y que el presente proceso lo inicio la Comunidad Mapuche “Lago Rosario y Sierra Colorada”. Pero no es menos cierto que, como lo hace ver la actora al momento de contestar la excepción, al inscribirse el inmueble en el año 90 (ver fs. 11 vta.) Aún no estaba inscripta la Comunidad Aborigen como tal ante el registro respectivo Extremo que se logra mucho tiempo después con fecha 15/6/11 conforme surge de fs. 3 de autos.
Por otra parte, a fs. 164/166, se agregó un informe del INAI, no cuestionado por las partes en los términos del art. 407 del C.P.C. y C. -Ley XIII Nº: 5-, del que se desprende que “…La Escribanía General de Gobierno nos ha remitido oportunamente información en la que consta que la Comunidad Mapuche Lago Rosario y Sierra Colorada, asentada en el Paraje Lago Rosario y Sierra Colorada,…fue inscripta bajo acta N° 57 en el Registro de Comunidades Aborígenes, en fecha 15 de junio de 2013…”
El informe bajo tratamiento continúa y agrega: “…Como consecuencia de este reconocimiento constitucional de la personería jurídica, el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas -INAI- procede a inscribirlas en los registros pertinentes. El Registro Nacional de Comunidades Indígenas (Renací.)…En este sentido el INAI lleva un Registro de Comunidades Indígenas en la que toma razón de la existencia de esas comunidades…Se informa que la Comunidad Mapuche Lago Rosario y Sierra Colorada posee título de propiedad comunitaria sobre las tierras…según información suministrada por el Instituto Autárquico de Colonización y Fomento Rural, de la Provincia del Chubut…Por último, se informa que este Instituto no conoce la existencia de otra comunidad homónima que habite en la provincia del Chubut, reiterando que según la información suministrada es la Comunidad Mapuche Lago Rosario y Sierra Colorada la que habita la zona conocida con el nombre Comunidad Aborigen Lago Rosario y Sierra Colorada. (Ver también a su respecto al documental agregada por el Ministerio Público Fiscal a fs. 154 en especial fs. 142/149).-
De lo expresado, se desprende que la Comunidad actora resulta estar plenamente legitimada, tal lo adelantara, para reclamar en pos de sus derechos sobre el inmueble respecto del cual se ceden derechos mediante el contrato cuya nulidad se pretende en autos, por lo que seguidamente corresponde analizar el fondo de la cuestión debatida.
SEGUNDO: Persigue la actora, por ser el objeto de la pretensión demandada, la declaración de nulidad del contrato privado de permuta cuya copia se acompaña a fs. 13/14 mediante el cual, a través de su cláusula Segunda, Juana Pérez (coaccionada en estos actuados) vendió cedió y transfirió a los otros dos demandados (Casanova Reyes y Quintupray) “… los derechos y acciones que tienen y le corresponden en calidad de ocupante de una fracción de terreno dentro de la reserva aborigen de Lago Rosario, todo según Expte. N° 119/59”.-
Que no se discutió en autos: a) La existencia misma del contrato cuya nulidad se pretende; b) que los derechos y acciones trasmitidos a través de dicho instrumento lo son respecto al inmueble que la actora refiere como de propiedad de la Comunidad Mapuche Lago Rosario y Sierra Colorada cuyo informe dominial obra a fs. 11 vta. c) que el bien pertenece a la Comunidad actora y d) que los firmantes del contrato de fs. 4 conocían esas circunstancias (ver escritos de demanda y sus contestaciones).-
Sentado ello, veremos a continuación si el acto jurídico de que se trata puede ser declarado nulo y en su caso sobre la base de qué circunstancias y legislación vigente en la materia.-
Parto de la premisa de que las tierras en cuestión se encuentran inscriptas en el Registro de la Propiedad de Inmuebles a nombre de la Comunidad Aborigen Lago Rosario y Sierra Colorada, Comunidad que, en el año 2011, fue inscripta mediante la autodenominación: Comunidad Mapuche Lago Rosario y Sierra Colorada (ver documentales de fs. 11 y vta.; 142/149, 162 y vta. 164/165).
El reconocimiento de la “propiedad comunitaria” que da cuenta la inscripción de mención tiene su sustento hoy en numerosas leyes nacionales y provinciales y fundamentalmente en normas constitucionales (art 34 Const. Pcia. del Chubut, art. 75, inc. 17 Const. Nacional) y en los Convenios de la OIT 107 y 169. Y, en la oportunidad de otorgarse el título de propiedad a la comunidad actora, tuvo como fundamento las normas de la Ley Provincial 3247, haciéndose constar tal circunstancia en el instrumento respectivo (ver fotocopias agregadas a fs. 142/149 por el Ministerio Público Fiscal).
La ley N° 23.302 sobre Política Indígena y apoyo a las comunidades aborígenes, fue sancionada por el Congreso Nacional en el año 1985 y lo relevante de este texto es que fue la primera regulación orgánica en el país relacionada con la problemática aborigen, reflejando una nítida influencia de la Convención de la OIT 107 antes referida (conf Alterini – Corna – Vázquez en: “La Propiedad Indígena en el Derecho Nacional e Internacional”, pág. 82). Esta ley, en su artículo 1° indica como objetivos “…Declarase de interés Nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socio económico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades. A ese fin se implementarán planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra y al fomento de su producción…”.
A su vez, el art. 2° de la manda legal en tratamiento, es un reconocimiento explícito a la personalidad jurídica de las comunidades indígenas. La noción de comunidad indígena contenida en la ley resulta paralela a la de “población tribual o semitribual” del art. 1° del Convenio 107 de la OIT. Por su parte, su art. 5° crea el INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indígenas) y el artículo 7 bajo el título “De la Adjudicación de las Tierras” fija los lineamientos centrales del tema que nos ocupa. Al respecto, agrega Alterini en la obra citada, que la “adjudicación en propiedad” establecida en la norma debe leerse con el alcance de “adjudicación en dominio”.
Por su parte, en la reforma constitucional del año 1994, la Nación incorporó mediante el inc. 17 de su art. 75 “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural, reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, ninguna de ellas será enajenable, trasmisible ni susceptible de gravámenes o embargos…” .-
También en el año 1994, nuestra Provincia del Chubut reformó la Carta Magna provincial y su art. 34 textualmente dispuso: “La Provincia reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio…se reconoce a las comunidades indígenas existentes en la Provincia: 1. La posesión y propiedad comunitaria de la tierra que tradicionalmente ocupan…el estado puede regular la entrega de otra aptas para…. Ninguna de ellas es enajenable, trasmisible ni susceptible de gravámenes o embargos…” .-
Que como lo he indicado más arriba, en autos este reconocimiento ya se encontraba plasmado en el mismo título de otorgamiento (extendido años antes de la reforma constitucional referida a la Comunidad Aborigen actora) dado que, conforme se desprende del informe de dominio agregado a autos a fs. 11 vta. y 162 y vta., el inmueble, objeto de autos, se encuentra inscripto a nombre de la accionante desde el 29/10/90. Que esta última circunstancia, la inscripción dominial, no permite discusión alguna sobre la materia
Que la propiedad comunitaria indígena se trata de un derecho real autónomo ya que se ejercita en relación directa con la tierra sobre la que recae. Tiene un indudable contenido patrimonial y su régimen es de orden público (conf. Alterini, ob. Cit. Pág. 154). Su estructura está diseñada en la Constitución Nacional, en la Provincial y en la ley 23.302 antes indicada, la que cuenta con preceptos imperativos a las que debe someterse inexorablemente, tanto las comunidades, como los terceros y el estado.
Este plexo normativo otorga a la comunidad titular los dos derechos esenciales que tiene cualquier derecho real: el de persecución y el de preferencia, ambos oponibles “erga omnes”.
Alterini lo define como un derecho real autónomo que presenta semejanzas con el de dominio y condominio en el caso de tierras tradicionalmente ocupadas con exclusividad o asignadas para el desarrollo humano en propiedad exclusiva; o también con los derechos reales de disfrute como usufructo, servidumbre, etc. cuando no es exclusiva la ocupación originaria, la asignación posterior o la sustitución de algunas de ellas por traslado. Sin embargo, continúa diciendo el autor que pese a este cierto paralelismo, no se puede poner en tela de juicio que estamos en presencia de un instituto con rasgos propios, ello sin perjuicio de que le sean aplicables normas del derecho civil en cuanto éstas no sean contrarias al régimen específico establecido por las leyes particulares dictadas conforme las normas constitucionales antes referidas.
De allí que Alterini sostenga que la propiedad comunitaria indígena en la actualidad, es otro tipo de propiedad distinta a las reglada por el Código Civil. La legislación aplicable es la Constitución Nacional (art. 75 inc. 17), la Constitución Provincial (art. 34) cuyas normas -al decir de Bidart Campos- resultan operativas y directas. También por la ley Nacional N° 23.302 que estipula un régimen diferente y propio en materia de propiedad y derecho sucesorio, entendiendo como ya lo dije, que sólo le serán aplicables las normas del C. Civil supletoriamente y, en tanto y en cuanto, las mismas no se contradigan o contrapongan con las normas específicas y propias de la materia.-
Así el art. 11 de la ley 23.302 (a la que adhiere la provincia mediante Ley V. 60) estipula que las tierras que se adjudiquen en virtud de lo previsto en esta ley son inembargables e inejecutables estando previstas en esa misma norma las excepciones, no dadas en autos. A su vez en su art. 12 especialmente se establece que los adjudicatarios están obligados a: “…b. no vender, arrendar o transferir bajo ningún concepto o forma sus derechos sobre la unidad adjudicada, ni subdividir o anexar parcelas, sin autorización de la autoridad de aplicación, c. los actos jurídicos realizados en contravención a esta norma serán reputados nulos a todos sus efectos.
Existe a todas luces así, una prohibición de raigambre constitucional e infraconstitucional de efectuar cualquier tipo de disposición respecto a las tierras de propiedad comunitaria y siendo dichas normas de orden público el contrato que luce a fs. 13/14 resulta ser nulo conforme a lo normado por el art. 12 de la ley N° 23302 antes transcripto. Siendo también importante puntualizar al respecto, que la prohibición de disposición además fue impuesta en el propio título de adquisición del dominio (ver documental de fs. 142/149)
Por otra parte, el contrato privado de permuta acompañado a fs. 13/15 se suscribió con fecha 22/3/2010(ver fotocopia de certificación de escribano público de fs. 15, extremo no negado por los accionados) y el título de propiedad a favor de la actora se otorgó el 29/10/90. Esta última circunstancia resulta también dirimente a la hora de resolver la cuestión ya que la ley en su art. 11 “in fine” establece que “…en los títulos respectivos se hará constar la prohibición de su enajenación durante un plazo de veinte años a contar desde la fecha de su otorgamiento…”. Véase que este requerimiento se encuentra plasmado en la documental de fs. 142/149 y que, a la fecha del contrato de permuta no habían transcurrido los 20 años ni se requirió la autorización de la autoridad de aplicación (el INAI). Ello de conformidad a lo dispuesto por la ley 3247, hoy Ley V N° 52 vigente aún, atento las disposiciones de la ley 3623, hoy ley Ley V N° 60 por la que la Provincia adhiere a la ley Nacional 23.302 que estableció “…sin perjuicio de la vigencia de las leyes provinciales existentes y las que pudieran dictarse en adelante”.
El carácter tuitivo de la legislación referida y la fortaleza de todas las prohibiciones establecidas en el art. 12 de la ley nacional N° 23.302 invalida las trasmisiones efectuadas en violación a ella. Máxime si ni siquiera se respetó el plazo legal de prohibición (20 años). Ello sin perjuicios de entender que la disponibilidad de la propiedad transcurrido ese plazo no se corresponde con los fundamentos que justificaron el especial tratamiento de las comunidades indígenas, no obstante lo cual no es necesario entrar en este análisis toda vez que el contrato que se requiere su anulación fue confeccionado, dentro del especial plazo de prohibición como ya lo indiqué en párrafos anteriores.
A mayor abundamiento, corresponde destacar que el contrato de fs. 4/5 también fue hecho en contravención a la ley Nº 3657 de nuestra provincia que creó en el año 1991 el Instituto de Comunidades Indígenas Provincial y que en su art. 7, especialmente dispone que en caso de querer proceder a la venta de su propiedad, el titular del dominio (o sea la comunidad) está obligado a notificar al Gobierno Provincial del Chubut, por intermedio del órgano competente a fin de que el estado pueda hacer uso de su facultad de preferencia.
Por último, quiero traer a colación distintas normas y jurisprudencia del La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre las tierras ancestrales y recursos naturales que resultan necesarias y clarifican la materia en análisis.
Así, la CIDH en el segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en Perú, caso de la Comunidad Mayagna; sostuvo que en virtud del art. 21 de la Convención Americana y el art. XXIII de la Declaración Americana, los pueblos indígenas y tribales son titulares del derecho de propiedad y dominio sobre las tierras y recursos que han ocupado históricamente y por lo tanto tienen derecho a ser reconocidos jurídicamente como los dueños de su territorio, a obtener un título jurídico formal de propiedad sobre las tierras y a que los títulos sean debidamente registrados.
No cabe duda alguna que en el caso de autos este derecho se encuentra plenamente reconocido a la Comunidad actora desde que, el estado provincial, le otorgó el título respectivo conforme se desprende de la documental de fs. 142/149 y del informe de dominio que corre agregado a fs. 11vta.
Este título le otorga seguridad y certeza jurídica a la tenencia de la tierra frente a la acción de terceros o frente al propio estado y, asegura el goce efectivo de la propiedad territorial por parte del pueblo indígena y sus miembros. Dicha certeza jurídica respecto de la propiedad territorial, para ser efectiva requiere que se garantice la inalienabilidad y que no se permita su libre disposición.
En consonancia con ello, tanto la Constitución Nacional, la Carta Magna Provincial cuanto las leyes sobre las que he hecho referencia, han estipulado concretamente la prohibición de vender, arrendar, transferir derechos sobre la unidad que se le adjudica a una comunidad aborigen, protegiendo así a los pueblos originarios frente a extinciones o reducciones arbitrarias de sus derechos y a tal efecto el legislador estableció que los actos jurídicos realizados en contravención a lo normado por el art. 12 de la ley 23.302 “…serán reputados nulos a todos sus efectos…”
En virtud de lo hasta aquí expresado, corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia declarar la nulidad del “Contrato Privado de Permuta” cuya copia obra a fs. 13/15 celebrado con fecha 22 de marzo del año 2010 entre los Sres. Iraham Felidor Casanova Reyes, Lidia Quintupray y Juana Pérez, sin perjuicio de los reclamos que entre las partes firmantes pudieran hacer valer por la vía que corresponda, en un todo de acuerdo a las disposiciones de los arts. 75, inc. 17 de la C.N.; 34 de la C. Provincial y 12 inc. b) y d) de la ley 23.302 y V N° 60 de la Provincia del Chubut y arts. 1137; 1191, 1192 y ccdtes. del C. Civil.
TERCERO: Como consecuencia de la nulidad declarada, los demandados deben restituir la posesión que detentan en el inmueble de propiedad de la Comunidad Mapuche Lago Rosario y Sierra Colorada como se requiere a fs. 27 y vta. punto 6).
Ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que los pueblos indígenas que pierdan la posesión total o parcialmente de sus territorios mantienen su derecho de propiedad sobre tales territorios y tienen un derecho preferencial a recuperarlos incluso cuando se encuentren en manos de terceras personas. Ha indicado también que el derecho a la restitución hace al derecho esencial para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria. Atento ello, declarando sólo la nulidad del acto no se estaría logrando la finalidad de las normas dictadas que, en resumidas cuentas, estaría dada por la de asegurar el goce efectivo de la propiedad territorial y salvaguardar la conservación de la cultura e inserción socio económica de las comunidades aborígenes así como el desarrollo de sus culturas y el fomento de su autogestión comunitaria. (arts. 23 bis Ley 23302 introducido por ley 25799). Finalidad ésta inspirada en el Convenio OIT 169 y en el art. 75, inc. 17 de la C.Nacional.-
CUARTO: Pese al resultado de la Litis las costas serán impuestas por su orden. Ello, ya que si bien el allanamiento formulado por la codemandada Quintupray a fs-. 189 resultó tardío, igualmente el actor prestó expresa conformidad con la imposición de costas por su orden a su respecto en la audiencia de fs. 189, y porque además entiendo que el co-demandado Casanova Reyes pudo creerse con derecho a defenderse como lo hiciere atento el contrato suscripto y que fuera motivo de la demanda de autos (arts. 69, segundo párrafo del C.P.C. y C.). Teniéndose presente a los fines de la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes las pautas de los arts. 5, 6, 6 bis, 7, 37, 46 y ccdtes. de la ley arancelaria local.
Respecto de la Dra. Ana María Casal, letrada apoderada de la codemandada Sra. Lidia Quintupray, habiendo resultado inoficiosa su actuación conforme se desprende de las providencias obrantes a fs. 53, 65 y 67, y no surgiendo del resto de las constancias de autos otras actuaciones de la mencionada profesional, no corresponde regularle honorarios.-
Por ello,
FALLO:
I.- HACIENDO LUGAR a la demanda entablada por la Comunidad Mapuche Lago Rosario y Sierra Colorada contra los Sres. Iraham Felidor Casanova Reyes, Lidia Quintupray y Juana Pérez y, en consecuencia declarando la nulidad del contrato suscripto entre los demandados con fecha 22 de marzo de 2010 mediante el cual la Sra. Juana Pérez vendió, cedió a título de permuta a favor de los restantes co- demandados los derechos y acciones sobre una fracción de terreno ubicado dentro de la reserva aborigen, identificado a fs. 11 vta. como Lote 69-a de la Colonia 16 de Octubre, de la Localidad de Trevelin Departamento Futaleufú, inscripto en la matrícula N° (08-38) 7128.-
II.- Condenando a los demandados Iraham Felidor Casanova Reyes y Lidia Quintupray a que en el plazo de diez días de quedar firme la presente, restituyan el inmueble descripto en el punto anterior a la Comunidad actora titular dominial del mismo, bajo apercibimiento de ejecución.-
III.- Costas por su orden, regulándose los honorarios de los Dres. Fernando Radziwilowski y delia Susana Pérez en la suma de $. 9.500,00 (PESOS NUEVE MIL QUINIENTOS), los de la Dra. Ruth Scandroglio y Verónica Vespertino en la suma de $. $. 9.500,00 (PESOS NUEVE MIL QUINIENTOS) y los del Dr. Raúl Vila en la suma de $. 8.500,00 (PESOS OCHO MIL QUINIENTOS), en todos los casos con más el IVA si correspondiere.
IV.- REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.
